Por Carlos Alberto Pereira de Castro*

PARTE I -

A NECESSIDADE DE ANÁLISE DO TEMA SOB A ÓTICA DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO DO TRABALHO E O DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Em abril último, tivemos conhecimento pela mídia da iniciativa conjunta entre o Ministério da Previdência Social e o Tribunal Superior do Trabalho em elaborar estudos tendentes a pôr fim a uma grave contradição existente no tocante a Direitos Sociais Fundamentais: trata-se da situação na qual trabalhadores que cumpriram sua atividade como típicos empregados, porém na informalidade (sem registro do contrato em Carteira do Trabalho e Previdência Social), e que tinham tal condição reconhecida por decisão judicial proferida pela Justiça do Trabalho, reconhecendo a relação como sendo de emprego, ante a presença dos requisitos dos art. 2º e 3º da CLT, ou da legislação do trabalho rural, ou doméstico, não conseguiam obter o cômputo do tempo respectivo de trabalho para fins previdenciários, quando apresentada tal decisão ao INSS.

O INSS pauta sua “negativa” na regra disposta no art. 55, `PAR` 3º, da Lei 8.213/91 – a Lei de Benefícios da Previdência Social, que estabelece, para tal cômputo, que haja, por parte do segurado, “início de prova documental”, não servindo para tal fim prova meramente testemunhal, salvo motivo de força maior.

A contradição se dá porque a Justiça do Trabalho, ao apreciar o pedido de reconhecimento da relação de emprego, não exige do trabalhador que faça prova documental dos fatos, podendo este valer-se da prova testemunhal, e até mesmo de confissão – real ou ficta – do réu considerado então empregador.

Surge daí uma grave disparidade – o trabalhador vê sua relação de emprego reconhecida em Juízo; a União (por intermédio da Receita Federal do Brasil) executa contribuições relativas ao período reconhecido no julgado, nos mesmos autos da ação trabalhista; mas a Previdência não considera o tempo, por força do referido artigo da Lei de Benefícios.

O Executivo apresentou ao Congresso, então, o Projeto de Lei 3451/2008, e a pretexto de eliminar tal controvérsia, propõe a inclusão de três parágrafos no já referido art. 55 da Lei de Benefícios.

No primeiro deles (que seria o `PAR` 5º do artigo 55, caso aprovado), estabelece o que o INSS, na prática, já faz: somente reconhece a decisão para fins previdenciários se houver “início de prova documental” produzido na instrução processual da ação trabalhista. No segundo (caso aprovado, `PAR` 6º), admite o reconhecimento sem a prova documental, “limitada ao período não abrangido pela prescrição trabalhista e desde que tenha havido recolhimento de contribuições previdenciárias no curso do período laboral”, como que estabelecendo um prazo prescricional para o reconhecimento de períodos de trabalho para fins previdenciários e criando o pressuposto de recolhimento de contribuições que não são de responsabilidade do trabalhador, mas sim de seu empregador, por força dos art. 30 e 33, `PAR` 5º, da Lei 8.212/91 – a Lei de Custeio da Seguridade Social. Por fim, no que seria o `PAR` 7º, a eficácia da decisão judicial trabalhista para fins previdenciários ficaria condicionada à comprovação, ao INSS, do “efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes ao respectivo período.”

Entendo que o referido projeto deva ser muito bem analisado para que se possa ter noção do que irá acontecer aos trabalhadores que se encontram ou já realizaram trabalho informal em condições típicas de empregado. E quero crer que o primeiro aspecto a ser analisado é se o texto está em consonância com os princípios que inspiram tanto o Direito do Trabalho como o Direito Previdenciário.

Sabe-se que, sob o ponto de vista dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho, a relação de emprego é um “contrato-realidade”, no qual se deve investigar a existência ou não das características típicas do empregado e do empregador, independentemente da formalização deste contrato. Ou seja, não será a falta de prova documental o empecilho para que se caracterize alguém como empregado de fato (urbano, rural ou doméstico). A lei exige apenas quatro requisitos: pessoalidade na prestação laboral, onerosidade da prestação, não-eventualidade e subordinação ao empregador. A Legislação do Trabalho, que rege as relações de emprego, portanto, não exige qualquer formalização para a caracterização da relação de emprego. Trata-se, como bem frisa a doutrina, de um contrato consensual, como tantos outros negócios jurídicos.

Submetendo a questão aos princípios regentes do Direito Previdenciário, tem-se que a proteção conferida pela Previdência Social a todo e qualquer trabalhador (princípio da universalidade da cobertura) se revela como compulsória e automática: compulsória, pois o indivíduo não tem como optar por ser ou não ser segurado do sistema; automática, porque sua filiação ao regime previdenciário decorre do mero exercício de atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório, mesmo que a formalização de tal situação jurídica (que seria a inscrição junto ao órgão previdenciário, no caso, o INSS), e o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas em função da remuneração paga/recebida não tenham ocorrido na “época própria” (mês seguinte àquele em que houve atividade laborativa).

Pois bem, partindo desse pressuposto, todo empregado é segurado obrigatório do Regime Geral da Previdência Social (gerido pelo INSS) a partir do primeiro dia de trabalho, independentemente de ter havido ou não registro do contrato de trabalho em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), ou de ter o empregador inscrito o empregado no PIS e realizado a retenção e o recolhimento das contribuições incidentes.

É dizer, a informalidade da relação de emprego não retira do empregado mantido na informalidade o direito à proteção social, tanto que, se um auditor-fiscal da Receita Federal flagrar um trabalhador em tal condição, emitirá obrigatoriamente notificação fiscal contra o empregador, exigindo deste o recolhimento das contribuições devidas.

Não há, portanto, porque distinguir o tratamento dispensado ao empregado “não registrado” em relação ao “registrado”, mantido na informalidade. Ambos são segurados obrigatórios do RGPS-INSS, desde o primeiro dia de trabalho.

Com isso, ouso concluir que o projeto de lei em questão contraria frontalmente tanto o princípio da primazia da realidade quanto o da universalidade da cobertura previdenciária, do qual decorre a filiação automática à Previdência.

Não bastasse isso, há questões relacionadas ao custeio do sistema e aos princípios que regem a teoria processual, que também precisam ser investigados, o que será objeto de discussão na próxima parte, que será publicada amanhã.

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*Carlos Alberto Pereira de Castro é Juiz do Trabalho titular da 4ª Vara de Blumenau (SC), Mestre em Ciência Jurídica e Professor de Direito Previdenciário, participante do Fórum Nacional da Previdência Social. É autor da obra “Manual de Direito Previdenciário”, 9ª edição, Conceito Editorial.