1. DISTRIBUIÇÃO DAS VAGAS FRACIONADAS
1.1. Uma questão que preocupa a magistratura
___ Não fosse por tantas outras questões que atormentam a magistratura nacional, desrespeitam os que por ela dedicam a vida e castigam suas famílias, que são os magistrados de todas as instâncias, aviltados por anos a fio sem reposição salarial e tripudiados como se fosse os causadores de todos os males que assolam sobre o País, outra veio a lume em razão de decisão recente do STF , ratificando entendimento anterior, sobre a distribuição das vagas nos tribunais destinadas ao "quinto constitucional" onde o número de membros não for múltiplo de cinco.
___ É certo que muitos magistrados de carreira querem justamente isto - fazer carreira. Na magistratura estadual, particularmente, o ápice da carreira é alcançar o cargo de desembargador, assim como na magistratura federal é alcançar o cargo de juiz do Tribunal Regional Federal, e não é diferente na justiça do trabalho.
____Estes cargos são o coroamento do que vou denominar "magistratura ordinária", vez que o acesso aos tribunais superiores, antes de ser carreira, pressupõe afortunamento político, sem embargo do preparo intelectual e técnico de todos quantos ostentem o título de ministros.
Voltando à planície, porém, bem como lançando os olhos para os magistrados que nos cercam em nosso dia-a-dia, é possível ver em praticamente todos o mesmo sonho, de ser promovido ao respectivo tribunal.
___ Muitos esperam por esse dia anos a fio, vez que há muito poderiam estar aposentados e desfrutando o merecido descanso, ou, o que é mais comum, exercendo outras atividades para complementar os minguados proventos.
___ Para chegar até lá, esses magistrados de carreira cumpriram um verdadeiro sacerdócio, morando em comarcas distantes, com prejuízo de boas escolas para seus filhos e sacrifício de seus próprios estudos, pois no interior não há cursos de especialização, uma das exigências constitucionais para a promoção .
___ No interior, até mesmos seus filhos tiveram que levar vida diferente, porque "são filhos do juiz".
___ Viveram com salários aviltados e pagando mais caros pelas mesmas coisas, porque "é o juiz". Enfim, os sacrifícios foram muitos, sem contar a exaustão de estudos para ser aprovado no concurso, a que muitos se submetem, mas apenas em torno de um ou dois por cento conseguem vencer.
___ Enfim, como magistrado, espera o dia do coroamento. Ocorre que, de repente, a tão sonhada vaga pode ter um outro dono, alguém que nunca foi magistrado, que nunca passou por um concurso público , que nunca teve que morar no interior, que nunca viveu com salário aviltado e nunca foi tripudiado como se fosse o maior dos males do país.
___ Refiro-me à regra prevista no art. 94, CF , que assegura 1/5 das vagas dos tribunais para representantes das classes dos advogados e do Ministério Público, que são indicados pelas respetivas categorias e, finalmente, nomeados pelo chefe do Poder Executivo respectivo.
___ Sem considerar o bom magistrado que muitos demonstram ser, seja do ponto de vista da vocação, seja da cultura jurídica, seja do senso de justiça, enfim, seja de qual ótica for, é certo que a instituição do denominado "quinto constitucional" é um atentado contra o Poder Judiciário que, lamentavelmente, vem se repetindo em todas as constituições e não há uma "voz de peso" que a combata.
___ Aliás, o momento é bastante propício para, pelo menos se discutir com isenção o tema, haja vista a "reforma do Judiciário" em andamento no Senado Federal.
___ Não quero, por ora, analisar a questão sobre o prisma da conveniência de se manter, ou não, o "quinto constitucional". Quero apenas, partindo da premissa de que existe, analisar algumas questões que preocupam especialmente a magistratura de carreira, dentre elas a distribuição das vagas do "quinto" quando o número for uma fração.
1.2. Alguns temas relevantes sobre o quinto constitucional
___ Não é só a distribuição das vagas do "quinto" quando o número for uma fração que preocupa os magistrados, mas também outros aspectos ligados ao tema, porque, de forma direta ou indireta, todas acabam interferindo na suada carreira, como as seguintes:
a) quando a composição do tribunal não for múltiplo de cinco, por exemplo, tendo 22 membros, o arredondamento da fração será para maior ou menor, ou seja, serão 4 ou 5 as vagas destinadas ao "quinto"?
b) se for ímpar o número das vagas destinadas ao "quinto", a quem cabe a maior quantidade na primeira vez, entre o Ministério Público e a OAB, posto que após haverá a alternância, segundo dispõe o art. 100, `PAR` 2º, LOMAN?
c) nos Estados em que há Tribunal de Alçada, as vagas da carreira, no TJ, poderão ser preenchidas por juízes do "quinto" naquele órgão inferior?
d) o juiz-auditor da Justiça Militar, nos Estados em que não há TJM, tem direito de concorrer à vaga de desembargador, como integrante da carreira da magistratura, a despeito de integrar quadro próprio, provido por concurso específico?
e) o advogado ou membro do Ministério Público com mais de 65 anos pode ser nomeado desembargador pelo "quinto"?
f) membro do Ministério Público de primeira instância pode concorrer à vaga do Tribunal?
g) lei estadual pode estabelecer regras para o "quinto", como limitação de idade ou forma de arredondamento da fração?
___ Dentre estas questões que preocupam, a pergunta "quantas são as vagas destinadas ao "quinto constitucional", no Tribunal, quando a sua composição não for múltiplo de (5) cinco?" ocupa o primeiro lugar e tem a sua razão de ser.
___ De fato, se um quinto das vagas dos tribunais de justiça e dos tribunais federais pertence por direito a membros do Ministério Público e advogados que preencham os requisitos constitucionais, não deveria significar que os quatro quinto restantes pertencessem, logicamente, à carreira da magistratura ?
___ Das questões que interessam à carreira da magistratura, suscitadas nas linhas volvidas, que mesmo assim não esgotam o problema, tentarei resolver duas, quais sejam:
a) a quantidade de vagas do "quinto", quando o número de membros do tribunal não for múltiplo de cinco;
b) sendo ímpar o número de vagas destinadas ao "quinto", a qual categoria cabe exceder a outra, na primeira alternância,
Estas duas questões guardam relação de conexidade com a última, sobre se os Estados têm competência para discipliná-las por lei de organização judiciária.
1.3. Dois mandados de segurança em situação igual à do TJGO
___ Embora não tenha sido apreciado o mérito, por ilegitimidade do impetrante, um mandado de segurança impetrado pela Associação Nacional dos Procuradores da República - ANPR -, e outro, pela AJUFE - Associação dos Juízes Federais, enfrentaram uma questão exatamente como a que se avizinha no Estado de Goiás.
___ O caso foi o seguinte: O TRF da 3º região (SP) era composto de 18 juízes, sendo 14 juízes de carreira, dois, da classe do Ministério Público e dois, da advocacia.
___ A lei nº 8.418/92 aumentou em 9 as vagas do tribunal, passando-o para 27 membros. Destas novas vagas, o tribunal entendeu que duas deveriam ser reservadas ao "quinto", do que resultou a nomeação de um advogado e de uma procuradora da República.
___ A AJUFE, por sua vez, entendeu que apenas uma das novas vagas deveria ser reservada ao "quinto". A associação partiu de premissa matemática, pois a fração resultante da divisão por cinco, dos vinte e sete lugares da nova composição do Tribunal, (27 : 5 = 5,4) é menor que meio.
___ Relator o Ministro Carlos Velloso, deferiu liminar que, finalmente, foi cassada por ilegitimidade ativa procuradora da República, sustando a sua posse .
2. NÚMERO DE VAGAS DO QUINTO CONSTITUCIONAL
2.1. A posição do STF
___ A questão do "quinto constitucional" já foi enfrentada pelo STF várias vezes, tanto por provocação do Ministério Público, como da OAB, quase sempre versando sobre a qual das categorias cabe a vaga.
___ Por isso, nesta análise deter-me-ei sobre a primeira dúvida apontada, qual seja, a de se fixar entendimento sobre como proceder quando, num Tribunal de Justiça, o número total dos seus membros não for múltiplo de cinco, caso em que as vagas destinadas ao "quinto" constitucional terão que ser arredondadas, e este é o pont para mais ou para menos?
___ Tomando como base um tribunal composto por vinte e dois desembargadores, como era o TJGO antes do aumento introduzido pela lei nº 13.644/00, que o elevou para, primeiramente, 27, e, depois, para 32, aplicando-se a matemática pura, 1/5 corresponde a 4,4 vagas.
___ Como a fração é inferior a 0,5, o arredondamento tem sido feito para menos, com o que, tradicionalmente, o TJGO era composto de dezoito desembargadores da magistratura de carreira, dois, do Ministério Público, e dois, da classe dos Advogados.
___ Mantido este entendimento, com a elevação do número de membros para 27, teríamos apenas um problema, qual seja, saber se a vaga adicional do "quinto" seria preenchida pelo Ministério Público ou pela OAB, já que ambos se mostram dispostos a lutar por ela, e a fração continuaria menor que meio porque, como resultado da divisão de vinte e sete por cinco, que é cinco vírgula quatro.
___ Na vigência da CF/46, cuja redação não era muito diferente da atual , o STF decidia que o arredondamento seria sempre para menos, qualquer que fosse a fração, como se vê do seguinte julgad
___ Ementa: Composição do tribunal de justiça. Quinto dos lugares reservados aos advogados e membros do Ministério Público; Exclusão da fração excedente, ainda que superior a metade, para o cômputo previsto no art. 124, V, da carta de 1946. Jurisprudência. Inconstitucionalidade do art. 2º da lei estadual 3111, de 1956. Mandado de segurança, contra a lei em tese; questão superada, no caso em foco. Recurso provido. RMS-3923/CE, Relator Ministro Barros Barreto, DJ 07-11-56 ement vol-00278-01 pp-00299, 10/10/1956 - Tribunal Pleno
___ Este entendimento do STF foi superado, tendo decidido ultimamente que o arredondamento será sempre para mais, qualquer que seja a fração, como se vê do seguinte julgado (MS-22323/SP relator Ministro Carlos Velloso, 19-04-96), que serve de precedente para as demais decisões:
_______________"EMENTA: I - Constitucional. Processual. Mandado de segurança. _______________Decadência. Ato complexo. CF, art. 94, par. único. Lei 1.533/51, art. 18. _______________Constitucional. Tribunal: composiçã quinto constitucional. Tribunal _______________Regional Federal: Sobra. Número total da composição que não é múltiplo _______________de cinco. Arredondamento. CF, Art. 94, art. 107, I. II. - decadência do _______________direito a impetraçã inocorrência, tendo em vista que o ato de nomeação _______________de juiz do TRF e ato complexo, que somente se completa com o decreto _______________do presidente da republica que, acolhendo a lista tríplice, nomeia o _______________magistrado. A partir daí e que começa a correr o prazo do art. 18 da lei _______________1.533/51. III. - 1/5 da composição dos tribunais regionais federais será de _______________juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal. Esta é uma _______________norma constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma _______________implícita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se 1/5 é dos _______________advogados e membros do Ministério Público Federal, 4/5 serão dos juízes _______________de carreira. Observada a regra de hermenêutica - a norma expressa _______________prevalece sobre a norma implícita - força é convir que, se o número total _______________da composição não for múltiplo de cinco, arredonda-se a fração - superior _______________ou inferior a meio - para cima, obtendo-se, então, o número inteiro _______________seguinte. É que, se assim não for feito, o tribunal não terá na sua _______________composição, 1/5 dos juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público _______________Federal, com descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. _______________107, i).IV. - preliminares rejeitadas. mandado de segurança deferido. _______________observação votaçã por maioria e unânime. resultad rejeitada a _______________preliminar e indeferido".
___ Como não poderia ser diferente, dado que se trata de matéria eminentemente constitucional, o Colendo STJ adotou o mesmo entendimento no ROMS 10594/AC, relator o Ministro José Delgado, publicado no DJU de 02.05.00, constando da decisão, depois de ter transcrito o julgado do STF, o seguinte:
_______________"2.Essa interpretação homenageia a mensagem constitucional que é _______________voltada para garantia do quinto constitucional, em sua expressão _______________numérica maior, e não a composição representada pela magistratura.
_______________3. No caso, sendo o Tribunal composto por nove Desembargadores, o _______________quinto constitucional deve ser de dois representantes, haja vista que deve _______________ser arredondado para dois o resultado encontrado da operação para _______________apurar-se o "quinto" dessa titularidade (9 : 1/5 = 1,8).4. Recurso provido".
___ Segundo este posicionamento, as classes dos advogados e do Ministério Público têm mais direito às vagas do Tribunal que a magistratura de carreira, verdadeira é capitis diminutio para todos nós, magistrados por opção, vocação e concurso.
2.2. Efeito da posição do STF
___ Como afirmado, o TJGO tinha 4 desembargadores oriundos do "quinto", dentro do universo de 22 membros. Adotado o entendimento do STF, no âmbito estadual, o número daquelas vagas deveria ser 5, na anterior composição, ou 6, com a entrada em vigor a lei estadual nº 13.644/00, que alterou para o ano 2000, para 27 o número de desembargadores.
___ Raciocinando, pois, em termos de 27 desembargadores, a questão primeira a ser enfrentada é sobre o arredondamento, pois se prevalecer o entendimento retro, e considerando que tínhamos 2 desembargadores oriundos do Ministério Público e 2, da Advocacia, bastaria que se acrescentasse uma vaga para cada categoria profissional e teríamos 21 desembargadores da carreira e 6, das mencionadas classes.
___ Exatamente assim decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. Ao entrar em vigor a lei nº 13.644/00, que elevou o número de seus membros de 22 para 27, fixou em 6 as vagas do "quinto", metade para cada classe.
___ Os magistrados de carreira, é claro, foram prejudicados, pois, antes da mencionada lei, eram quatro as vagas destinadas ao "quinto", e, como foram aumentadas apenas cinco, somente uma, correspondendo a 1/5 destas novas vagas, deveria seria atribuída ao "quinto", e não duas, como ocorreu.
___ Todavia, assim foi feito, e assim ficou. Com isso, quando o tribunal passou a ter 32 membros, desde janeiro de 2002, parecia que mais uma vaga seria destinada ao "quinto", já que o número seis vírgula quatro seria arredondado para sete.
___ Surpreendentemente, porém, em decisão administrativa o tribunal voltou ao entendimento anterior e arredondou a fração, por ser menor que meio, para menos, mantendo em sua composição seis vagas para o "quinto", ou seja, três vagas para os advogados, três, para os membros do Ministério Público, e 26, para os magistrados de carreira.
___ Ponto para a carreira da magistratura, "prejuízo" para as demais. Com isso, dois mandados de segurança foram impetrados, um pela OAB, e outro, pelo Ministério Público.
___ Ambos discutem a mesma coisa, claro, com posições inversas: a vaga não é da magistratura de carreira, e, sendo ímpar, por ser a sétima vaga, cada um entende ser de sua categoria.
2.3. A lógica razoável do posicionamento
___ O argumento expendido pelo STF, que faz escola para os demais tribunais, é forte e parece bater de frente com a lógica, posto que, se 1/5 das vagas há de ser preenchida por advogado e membro do Ministério Público, como ficaria o "quinto" num Tribunal com apenas cinco Desembargadores, por exemplo?
___ Destinando uma vaga para cada classe, o "quinto" seria de "dois quintos". Mas, mesmo assim, decidiu que "1/5, no mínimo" das vagas é destinado às mencionadas classes, e não que 4/5 sejam da magistratura de carreira, o que é razoável e, até certo ponto, um raciocínio lógico e correto.
___ Todavia, com a devida venia, dele não se pode inferir que o "quinto" corresponda ao mínimo daquelas vagas, mas, sim, que, por menor que seja o Tribunal, pelo menos 1 Advogado e 1 representante do Ministério Público deverão integrá-lo, o que elevaria, no exemplo, o "quinto" a "dois quintos".
___ Ora, se é inaceitável que não se respeite o "quinto" para as classes dos advogados e do parquet, arredondando-se a fração para menos, não é muito diferente a repulsa ao arredondamento para mais em detrimento da carreira da magistratura, na verdade a única que deveria ter direito às vagas do tribunal.
___ É preciso, pois, encontrar um ponto de equilíbrio, mesmo porque no art. 94, CF, não consta que seja "1/5, pelo menos", das mencionadas vagas para aquelas classes profissionais.
___ Aliás, nem nas constituições pretéritas constava tal regra, sendo certo que todas elas se referiam apenas ao "quinto" sem dizer que é o mínimo ou o máximo, ao mesmo tempo em que exigiam que aqueles profissionais tivessem "pelo menos" dez anos de prática forense:
_______________CF/34: Art. 104, `PAR` 6º. Na composição dos Tribunais superiores serão _______________reservados lugares, correspondentes a um quinto do número total, para _______________que sejam preenchidos por advogados, ou membros do Ministério Público _______________de notório merecimento e reputação ilibada, escolhidos de lista tríplice, _______________organizada na forma do `PAR` 3º.
_______________CF/37: Art 105. Na composição dos Tribunais superiores, um quinto dos _______________lugares será preenchido por advogados ou membros do Ministério _______________Público, de notório merecimento e reputação ilibada, organizando o _______________Tribunal de Apelação uma lista tríplice.
_______________CF/46: Art. 120, V. Na composição de qualquer Tribunal, um quinto dos _______________lugares será preenchido por advogados e membros do Ministério Público, _______________de notório merecimento e reputação ilibada, com dez anos, pelo menos, _______________de prática forense. Para cada vaga, o tribunal, em sessão e escrutínio _______________secretos, votará lista tríplice. Escolhido um membro do Ministério _______________Público, a vaga seguinte será preenchida por advogado .
_______________CF/67. Art. 136, IV. Na composição de qualquer Tribunal será preenchido _______________um quinto dos lugares pelos advogados em efetivo exercício da profissão, _______________e membros do Ministério Público, todos de notório merecimento e _______________idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Os _______________lugares no tribunal reservados advogados e membros do Ministério _______________Público serão preenchidos, respectivamente, por advogados ou membros _______________do Ministério Público indicados em lista tríplice.
_______________CF/69: Art. 144, IV. Na composição de qualquer Tribunal, um quinto dos _______________lugares será preenchido por advogados em efetivo exercício da profissão _______________e membros do Ministério Público, todos de notório merecimento e _______________idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de prática forense. Os _______________lugares no tribunal reservados advogados e membros do Ministério _______________Público serão preenchidos, respectivamente, por advogados ou membros _______________do Ministério Público indicados em lista tríplice.
_______________CF/69, com redação dada pela EC 7/77: Art. 144, I. Na composição de _______________qualquer Tribunal, um quinto dos lugares será preenchido por advogados, _______________em efetivo exercício da profissão e membros do Ministério Público, todos _______________de notório merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, _______________de prática forense. Os lugares reservados a membros do Ministério _______________Público ou advogados serão preenchidos, respectivamente, por membros _______________do Ministério Público ou advogados, indicados em lista tríplice.
___ Ora, quando quis fixar um mínimo, fê-lo o constituinte usando a expressão "pelo menos", como no tempo necessário de profissão.
___ Se fosse, então, intenção do constituinte fixar o mínimo de vagas, teria utilizado a mesma expressão para dizer que "pelo menos um quinto dos lugares dos tribunais será preenchido por advogados e membros do Ministério Público".
___ Optou, porém, por dizer simplesmente que 1/5 das vagas pertence àquelas categorias, o que permite deduzir que 4/5 pertencem, por direito, à magistratura de carreira.
2.4. O problema quando o tribunal não tiver 10 membros
___ Então, em regra, um tribunal deve ter 1/5 de suas vagas preenchidas por advogados e membros do Ministério Público, em partes iguais, e 4/5 por magistrados de carreira, o que somente será possível de forma exata para os tribunais com 10 vagas ou múltiplo de 10.
Se tiver mais de 10 e não chegar a 20, nem for múltiplo de 5, surgem os dois problemas de que ora se cogita. Se tiver menos de 10, o único problema é respeitar o "quinto" das citadas classes, com um advogado e um membro do Ministério Público, a despeito de se exceder o percentual correspondente.
___ Não há outro caminho mais correto para se dar aplicação ao preceito constitucional nestes tribunais menores. O "quinto" deve ser cumprido "tanto que possível", e só se será possível dar fiel cumprimento quando o tribunal for composto por múltiplo de 10 juízes.
___ Em todos os demais casos, sempre haverá uma ou outra categoria - magistratura de carreira, advogados ou membros do Ministério Público - em vantagem, o que importa dizer que sempre haverá, também, outra em desvantagem, e mais notória é a magistratura de carreira, que, mesmo quando o tribunal não tenha pelo menos dez membros, perderá uma vaga para as ditas classes profissionais, sob pena de não se cumprir o postulado constitucional.
___ Então, assim seria a composição de um TJ ou TRF com até 9 membros, caso em que uma vaga deverá ser destinada ao provimento pelo "quinto", sob pena de não ser "quinto" e, sim, "dois quintos", conforme mostra o quadro abaix
___ Se dizer que 1/5 das vagas é o mesmo que 20%, por este quadro se vê que, com exceção do último tribunal, a magistratura de carreira fica em desvantagem, pois no primeiro caso a representação classista chegou a 40%, ou seja, a 2/5.
___ Sem embargo, como em sua composição os tribunais deverão ter membros das três classes, por imposição constitucional, esta é a fórmula a ser seguida pelos tribunais com até 10 membros, garantindo-se uma vaga para cada categoria, a despeito de se elevar a participação para dois quintos.
___ Esta é solução adotada para os novos tribunais de justiça, em Estados que sejam criados e durante os seus dez primeiros anos de vida, como consta do art. 235, CF:
_______________Art. 235. Nos dez primeiros anos da criação de Estado, serão observadas _______________as seguintes normas básicas:
IV - o Tribunal de Justiça terá sete desembargadores;
V - os primeiros desembargadores serão nomeados pelo Governador eleito, escolhidos da seguinte forma:
a) cinco dentre os magistrados com mais de trinta e cinco anos de idade, em exercício na área do novo Estado ou do Estado originário;
b) dois dentre promotores, nas mesmas condições, e advogados de comprovada idoneidade e saber jurídico, com dez anos, no mínimo, de exercício profissional, obedecido o procedimento fixado na Constituição;
___ Como se vê, em sua composição do novo TJ terá 5 juízes de carreira, 1 membro do Ministério Público e um advogado, ou seja, 40% de sua composição extra-carreira.
2.5. O problema quando o tribunal tiver mais de 10 membros
___ Quando, porém, o tribunal tiver mais de 10 membros, surge o problema da distribuição das vagas entre as classes, vez que a aplicação do "quinto" resultará em fração. Para dar cunho científico ao tema, parece-me ser lícito tomar como base dois posicionamentos legislativos, sendo um específico da magistratura, e outro, por analogia, porque, segundo vem decidindo reiteradamente o STF, o arredondamento deve ser para mais, independente de qual seja a fração.
___ É certo que, sem lei específica, o tribunal não pode arredondar para menos o número de vagas destinadas ao "quinto constitucional".
___ Há, porém, solução para o problema, como se verá, mesmo porque há leis que dispõem sobre temas correlatos com soluções analógicas ou específicas.
2.5.1. Solução do problema por analogia
___ Quando dispõem sobre a quantidade de vagas para candidatos nas eleições proporcionais, as leis eleitorais, como a lei nº 9.504/97, que regulamenta as eleições, dá para cada partido o direito de indicar tantos candidatos para as Câmaras de Vereadores quantas sejam as suas vagas, mais 50%, desprezando-se a fração, se inferior a 0,5, ou arredondando-se para mais, se igual ou superior (art. 10, `PAR` 4º) .
___ É bastante lógica esta regra. Afinal, arredondar o número fracionário para mais ou para menos é garantir igualdade de condições a todos os partidos. Da mesma forma, arredondar o número de vagas destinadas ao "quinto constitucional" nos tribunais é garantir, de um lado, o respeito à magistratura de carreira, e, de outro, igualdade para as três categorias - magistratura de carreira, advogados e membros do Ministério Público -, porque, conforme o caso, uma ou outra terá mais vagas que o número previsto na Constituição.
2.5.2. Solução do problema por interpretação da LOMAN
___ O art. 100, `PAR` 2º, LOMAN, dispõe que, quando for ímpar o número, o preenchimento de uma das vagas do quinto constitucional será alternado entre advogados e membros do Ministério Público, de modo que de tempos em tempos uma categoria terá maior número que a outra .
___ Ora, se na classe dos magistrados oriundos do "quinto", que deveria ser dividido meio-a-meio, é possível que o número de representantes de uma delas seja maior que o da outra, por que o mesmo não pode se verificar confrontando as classes da magistratura de carreira e as outras?
___ Por quê, eventualmente, desde que haja representação das respectivas classes no tribunal, o número de vagas preenchidas por magistrados de carreira não pode ser maior que 4/5, com o arredondamento para menos, quando a fração for inferior a meio?
___ Adotado este raciocínio, teríamos as seguintes composições :
___ Como se vê, arredondando-se para mais ou para menos, conforme a fração, ora a carreira da magistratura fica em vantagem ora em desvantagem, numa autêntica "lei de compensações", própria das relações necessárias que resultam da natureza das coisas.
Neste quadro, com 17 projeções, em 3 delas o "quinto" é completamente respeitado, enquanto que em 7 fica abaixo e em 7, acima. A compensação é notória!
2.6. Solução legislativa para a distribuição das vagas
___ Como não há lei específica a respeito, e se reluta em se recorrer à analogia, a questão que resta é saber se os Estados podem adotar o critério de arredondamento para menos, na distribuição das vagas destinadas ao quinto constitucional, quando a fração for menor que meio.
___ A Constituição Federal não veda e nem esgota a matéria de organização judiciária, o que deixa parecer lícito que, sem ferir os preceitos do art. 100 da LOMAN, a lei estadual de organização judiciária, de iniciativa do TJ, possa dispor sobre a questão.
___ Amparo para tanto há no art. 96, CF. O que não é correto é dispor sobre a matéria no Regimento Interno, que não é lei, nem tampouco é correto fixar que 4/5 das vagas do Tribunal serão destinadas à magistratura de carreira, porque nem sempre tal será possível.
___ É lícito, sim, à lei estadual fixar que, quando o número de vagas do Tribunal não for múltiplo de 5, a fração resultante será arredondada para mais, se igual ou superior a meio, ou para menos, se inferior, desde que, neste último caso, seja sempre assegurada, por menor que seja o Tribunal, a participação de pelo menos um membro da classe dos advogados e um, do Ministério Público em sua composição total.
___ Neste sentido, a lei complementar nº 38/95, de Minas Gerais, que dispõe sobre a Organização Judiciária daquele Estado, resolve o problema nos seguintes termos:
_______________Art. 10 - O Tribunal de Justiça, órgão superior do Poder Judiciário do _______________Estado de Minas Gerais, com sede na Capital e jurisdição em todo o _______________território do Estado, compor-se-á de 44(quarenta e quatro) _______________Desembargadores, dos quais 1 (um) será o Presidente, 2 (dois) os _______________Vice-Presidentes e 1 (um) o Corregedor-Geral de Justiça.
_______________ `PAR` 1º omissis...
_______________ `PAR` 2º - 1/5 (um quinto) dos lugares do Tribunal será preenchido por _______________advogados e membros do Ministério Público, computando-se como _______________unidade, na apuração desse quinto, a fração superior a meio.
___ Seguindo a mesma linha de raciocínio, como sugestão, o TJGO poderia apresentar à Assembléia Legislativa do Estado um projeto de lei modificando a redação do atual art. 14 do COJEG para a seguinte:
_______________"Art. 14. Na composição do Tribunal de Justiça observar-se-á o disposto _______________no art. 100 e seus parágrafos da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, _______________arredondando-se para o número inteiro imediatamente inferior as vagas _______________destinadas ao quinto constitucional, quando a fração for inferior a meio".
___ Com isto, considerando que o TJGO é composto de 32 desembargadores,
