Autora analisa dificuldades na conceituação dos direitos fundamentais

A dificuldade em conceituar com exatidão os direitos fundamentais prende-se à necessidade de identificar seus elementos definidores e de reconhecer as propriedades a eles inerentes.
Ponto não só comum mas também unânime da conceituação é a vinculação dos direitos fundamentais à plena realização da dignidade humana. Isso equivale a dizer que ?sem eles, ou na eventualidade de sua supressão, é lícito supor que "a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive". (SILVA, 2003, p.88)

A dificuldade de conceituação dos direitos fundamentais cedo se apresenta quando se tenta definir o elemento caracterizador da fundamentalidade do direito. Por que alguns direitos são fundamentais e outros não? Qual é o elemento essencial que define a especialidade desse direito como fundamental?

Reconhecem-se duas posições na doutrina, na tentativa de responder a esta indagação.

Para a primeira corrente, a fundamentalidade do direito está ligada à sua universalidade. Neste sentido, Ferrajoli sustenta que os direitos são, ou não, fundamentais conforme sejam assegurados por meio da positivação jurídica a todos os indivíduos de um determinado Estado na sua condição de pessoas.

Em sua definição, são direitos fundamentais:

[...] todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidadãos ou de pessoas com capacidade de obrar, entendendo-se por direito subjetivo qualquer expectativa positiva (de prestações) ou negativa (de não sofrer lesões) atribuída a um sujeito por uma norma jurídica e por status a condição de um sujeito, prevista igualmente por uma norma jurídica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situações jurídicas e/ou autor dos atos que representam seu exercício. (FERRAJOLI In MARTINS NETO, 2003, p.92-93)

Para a segunda corrente, desponta como elemento caracterizador da fundamentalidade do direito a intangibilidade, remetendo-se a uma correspondência entre os direitos fundamentais e as cláusulas pétreas (art. 60, `PAR` 4º, da CR/88).

Nesse sentido, somente são direitos subjetivos fundamentais aqueles tidos como intocáveis e insuscetíveis de abolição legislativa.

Considerando a ordem jurídica nacional, verdadeiros direitos subjetivos fundamentais serão somente aqueles que porventura estiverem ao abrigo da cláusula de proteção prevista no art. 60, `PAR` 4º, da Constituição do Brasil. [...] Isso porque, em resumo, fundamental é a posição jurídica subjetiva da qual se entende que não é possível a alguém prescindir, e o modo pelo qual se faz a declaração dessa condição no Estado Constitucional de Direito consiste em estabilizar, para o futuro, as respectivas normas constitucionais atributivas, eternizando-as ao menos durante o tempo de vigência da mesma Constituição. (MARTINS NETO, 2003, p.93)

Quanto às cláusulas pétreas, é interessante notar, como acentuam Viana, Godinho, Coutinho e Melhado (http://www.anamatra.o rg.br), que há normas que mesclam preceitos protetivos e preceitos restritivos. Nessa hipótese, apenas são pétreos os preceitos protetivos, como no caso do dispositivo legal insculpido no art. 7º, inciso VI, da CR/88, que proíbe a redução de salários, salvo convenção ou acordo coletivo. No caso em tela, há possibilidade de criação de emenda constitucional que proíba a redução salarial, mas não de emenda que autorize a redução em nível individual.

Esses mesmos juristas alertam para o fato de que é preciso ficar atento ao que existe de pétreo em cada norma, pois, muitas vezes, a norma possui uma parte imutável e outra mutável. Nesse sentido, é inválida qualquer emenda que reduza os direitos arrolados no art. 7º da Constituição a normas disponíveis, negociáveis mediante a autonomia da vontade.

Independentemente da característica alçada como definidora da fundamentalidade do direito, a conclusão final é que tanto o reconhecimento da universalidade quanto o da intangilibilidade denotam, em verdade, aspectos da inquestionável relevância dos direitos humanos no cenário jurídico-mundial, dando, por intermédio desses elementos, razões ainda mais fortes para que estes direitos especiais sejam concretizados em toda a sua plenitude.

Os direitos humanos, fundamentais que são, podem ser vistos sob o aspecto formal e sob o aspecto material.

Denomina-se "fundamentalidade formal" a positivação dos direitos fundamentais na Carta Constitucional de determinado Estado. O caráter fundamental dos direitos é conferido pela Constituição, que, expressamente, atribui-lhes o status de direito essencial e encobre-os de garantias que lhes assegurem a intangibilidade em períodos de enfraquecimento da democracia e conseqüente fragilização das garantias individuais.

A positivação dos direitos essenciais no ordenamento jurídico implica obrigações de ordens positiva e negativa.

Tem-se como obrigação positiva a aplicabilidade imediata conferida ao interesse jurídico tutelado, que impõe obrigação de fazer de tornar concreta a efetivação do direito. Na Constituição brasileira de 1988, está insculpida no art. 5º, `PAR` 1º, que dispõe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Já a obrigação negativa exige do Estado um dever de não fazer, omissivo, como, v.g., o de tanto o legislador ordinário quanto o poder constituinte reformador não legislarem contrariamente às normas postas na Constituição.

É o que se infere do texto do `PAR` 4º, inciso IV, do art. 60 da CR/88, no qual fica o Estado impedido de deliberar proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais (cláusula pétrea).

Neste sentido a doutrina de Alexandre de Moraes (2003, p.39):

Rígidas são as constituições escritas que poderão ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas (por exemplo: CF/88 ? art. 60); por sua vez, as constituições flexíveis, em regra não escritas,  excepcionalmente escritas, poderão ser alteradas pelo processo legislativo ordinário. [...] Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 pode ser considerada como super-rígida, uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, `PAR` 4º - cláusulas pétreas).

Ressalta-se que o mandamento constitucional não reprime a ampliação do rol dos direitos fundamentais ou a extensão de seus efeitos. Pelo contrário, a elevação das garantias essenciais é o objetivo permanentemente almejado para a implementação de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, da CR/88). O que se reprime é tão-somente a proposta tendente a abolir os direitos e garantias individuais, o que significa que qualquer proposta ampliativa do rol destes interesses será sempre objeto de feliz recepção constitucional.

Em outro compasso, a fundamentalidade material dispensa o requisito da constitucionalização do direito para atribuir-lhe o caráter de direito essencial, admitindo que existem outras normas, não constitucionais, que igualmente prevêem direitos fundamentais. É o que se retira do mandamento do art. 5º, `PAR` 2º, da CR/88, que afirma que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O disposto no `PAR` 3º do art. 5º da Constituição de 1988, igualmente, reforça a teoria da "fundamentalidade material", uma vez que são reconhecidos direitos humanos fundamentais declarados em tratados e convenções internacionais e, portanto, fora do rol apresentado ao longo de todo o corpo constitucional.

Como alerta Marinoni (2004, p.167), a Constituição instituiu, em seu art. 5º, `PAR` 2º, um "sistema constitucional aberto à fundamentalidade material", isto porque o rol dos direitos fundamentais não se restringe aos elencados no Título II (Dos direitos e garantias fundamentais), espalhando-se ao longo de vários dispositivos de diversos títulos da Carta Maior ou, mesmo, fora dela.
O que define a fundamentalidade do direito é o seu conteúdo, e não o instrumento jurídico que o declara. Assim, conclui Marinoni (SARLET in MARINONI, 2004, p.167) que, para a caracterização de um direito fundamental a partir de sua fundamentabilidade material:

[...] é imprescindível a análise de seu conteúdo, isto é, da "circunstância de terem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porém, no que diz com a posição nesses ocupada pela pessoa humana".

A nosso ver, como nem sempre o aspecto formal abrange o material, é este último que deve prevalecer, pois amplia o rol dos direitos fundamentais, incluindo aqueles direitos previstos em normas infraconstitucionais ou, mesmo, sob a forma de princípios norteadores do Direito. (VIANA et al, http://www.anamatra.o rg.br)

_____________________________________ (*) Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG e analista judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região (MG).