O direito de não ser escravizado como fundamento de jus cogens para reparação das vítimas
Guilherme Guimarães Feliciano
Luciana Paula Conforti
Em tempos de portarias que relativizam o conteúdo daquilo que se entende ser, no Brasil, redução à condição análoga a de escravo[1] (que, aliás, tem clara base legal no art. 149/CP, impassível de “modulações” pelo Ministério do Trabalho), e de ministros que comparam as suas suadas rotinas com “trabalho degradante”, “trabalho escravo” ou “jornada exaustiva”[2], é importante refletir algo mais, e com alguma profundida, a respeito do tema.
Vamos a isto, querido leitor.
A extrema vulnerabilidade dos trabalhadores, notadamente daqueles oriundos das regiões mais pobres do país, é elemento essencial para a compreensão da escravidão contemporânea. Como dissera HANNAH ARENDT, a violência não é irracional; ao contrário: de regra há, para ela, uma sofisticada racionalidade. Em se tratando de neoescravidão, essa racionalidade assenta-se na pobreza extrema.
Não se trata, a propósito, de equiparar os escravos contemporâneos aos escravos do período colonial. As realidades são muito diversas. Trata-se, sim, de reconhecer as deficiências estruturais básicas da sociedade brasileira e a discriminação social histórica de boa parte da população. A rigor, em termos reais, a escravidão jamais foi abolida do território nacional. O Brasil, porém, só reconheceu esse fato, no plano político, em 1995.
O Direito Internacional Público proíbe a escravidão, a servidão, o trabalho forçado e outras práticas análogas à escravidão, o que integra o jus cogens, de cumprimento obrigatório, absoluto e inderrogável na comunidade internacional, i.e., com efeitos erga omnes, a alcançar todos os Estados civilizados. É o que dispõe, p. ex., o art. 6º da Convenção Americana de Direitos Humanos, como outros tantos instrumentos internacionais dos quais o Brasil é signatário.
O Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos consiste em dois regimes: um baseado na Convenção Americana e outro baseado na Carta da Organização dos Estados Americanos.
O Sistema Regional Interamericano é comporto por Estados-membros da Organização dos Estados Americanos – OEA, que é o mais antigo organismo regional do mundo. A sua origem remonta à Primeira Conferência Internacional Americana, realizada em Washington, de outubro de 1889 a abril de 1890. Essa reunião resultou na criação da União Internacional das Repúblicas Americanas, e começou a tecer uma rede de disposições e instituições, dando início ao que ficaria conhecido como “Sistema Interamericano”, igualmente o mais antigo sistema institucional internacional.[3]
A OEA foi fundada em 1948 com a assinatura, em Bogotá, Colômbia, da Carta da OEA, que entrou em vigor em dezembro de 1951. A Organização foi criada para alcançar, nos Estados membros, como estipula o Artigo 1º da Carta, “uma ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência”. Atualmente a OEA congrega 35 Estados-membros.[4]
Como adverte Flávia Piovesan, a análise do sistema interamericano de direitos humanos requer a consideração do seu contexto histórico e regional, devido à tradição de exclusão e desigualdade social, desrespeito aos direitos humanos, cultura de violência e impunidade, democracia e Estado de Direito ainda em consolidação nos Estados-partes.
A Convenção Americana de Direitos Humanos, também denominada Pacto de San Jose da Costa Rica, foi assinada na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em São José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e entrou em vigor em 18 de julho de 1978, contando atualmente com 25 Estados-partes.[5]
Entre os direitos assegurados pelo Pacto de San Jose da Costa Rica, podem ser destacados, sem prejuízo de outros: o direito à vida; de não ser submetido à escravidão; o direito à liberdade; o direito à compensação em caso de erro judiciário; o direito à igualdade perante a lei; o direito à proteção judicial.
A Convenção Americana não enuncia direitos sociais, culturais ou econômicos, limitando-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a plena realização desses direitos, mediante a adoção de medidas legislativas e outras que se mostrem apropriadas, nos termos do art. 26 da Convenção. Posteriormente, em 1988, a Assembleia Geral da Organização dos Estados Americanos adotou um Protocolo Adicional à Convenção, relativo aos direitos sociais, econômicos e culturais (Protocolo de San Salvador), que entrou em vigor em novembro de 1999 e assegurou, nos mesmos moldes do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, o direito ao trabalho como um direito humano.[6]
Quanto ao direito ao trabalho, o Protocolo de San Salvador assim dispõe no seu art. 6º, 1: “Toda pessoa tem direito ao trabalho, o que inclui a oportunidade de obter os meios para levar uma vida digna e decorosa por meio do desempenho de uma atividade lícita, livremente escolhida ou aceita.”
O Protocolo prevê, ainda, plena efetividade ao direito ao trabalho, especialmente a consecução do pleno emprego (art. 6.2.) e, na esteira da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, o direito à percepção de remuneração que assegure ao trabalhador e sua família a subsistência digna, bem como, “salário equitativo e igual por trabalho igual” (art. 7.a.).[7]
A Corte Interamericana de Direitos Humanos é órgão jurisdicional do sistema regional interamericano, composta por sete juízes de Estados-membros da OEA, com possui competência consultiva e contenciosa.
No plano contencioso, a competência da Corte para o julgamento dos casos é restrita aos Estados-partes da Convenção que reconheçam tal jurisdição expressamente. A Corte tem jurisdição para examinar casos que envolvam a denúncia de que um Estado-parte violou direito protegido pela Convenção. Se reconhecer que ocorreu a violação, determinará a adoção de medidas que se façam necessárias à restauração do direito, podendo, ainda, condenar o Estado ao pagamento de indenização à vítima. A decisão da Corte tem força jurídica vinculante e obrigatória, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento.[8]
O Estado deve garantir o cumprimento das decisões, sendo inadmissível a sua indiferença, omissão e silêncio, já que as decisões internacionais em matéria de direitos humanos devem garantir efeitos imediatos, inclusive produzir efeitos jurídicos no âmbito do ordenamento jurídico interno, em respeito ao princípio da boa-fé que norteia as relações internacionais. Como conclui Flávia Piovesan: “A efetividade da proteção internacional dos direitos humanos está absolutamente condicionada ao aperfeiçoamento das medidas nacionais de implementação”.[9]
A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, em seu artigo IV, estabelece que: “ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas”. Da mesma forma prevê o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 8º).
Quanto aos direitos e liberdades previstos no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, como salienta Flávia Piovesan, apenas excepcionalmente podem ser derrogados temporariamente e, ainda assim, tal derrogação fica limitada pela declaração do estado de emergência. Apesar do exposto, de acordo com o Art. 4º:
[…] o Pacto estabelece direitos inderrogáveis, como o direito à vida, a proibição da tortura e de qualquer forma de tratamento cruel, desumano ou degradante, a proibição da escravidão e da servidão, o direito de não ser preso por inadimplemento contratual, o direito de ser reconhecido como pessoa, o direito à liberdade de pensamento, consciência e religião, dentre outros.[10]
O direito de não ser escravizado é absoluto no direito internacional e a proteção contra a escravidão e em face de práticas semelhantes emana das normas internacionais de proteção aos direitos humanos, importando em obrigação erga omnes e de cumprimento obrigatório por parte dos Estados, além de configurarem delito penal internacional independentemente de o Estado ter ou não ratificado as convenções internacionais que proíbem essas práticas.[11]
Nesse sentido, ensina Flávia Piovesan:
A proibição de trabalho escravo é absoluta no Direito Internacional dos Direitos Humanos, não contemplando qualquer exceção. Vale dizer, em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificativa para o trabalho escravo. Tal proibição integra o jus cogens, que é o direito cogente e inderrogável no âmbito internacional. Tal como o direito de não ser submetido à tortura, o direito de não ser submetido à escravidão é um direito absoluto, insuscetível de qualquer relativização ou flexibilização, a não permitir qualquer juízo de ponderação.[12]
Segundo Norberto Bobbio, entre os direitos compreendidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, existem aqueles que valem em qualquer situação e para todos os homens indistintamente, acerca dos quais há a exigência de não serem limitados nem diante de casos excepcionais, como o direito de não ser escravizado e de não sofrer tortura.[13]
A proibição absoluta e inderrogável da redução de pessoas à escravidão, servidão ou trabalho forçado está também consagrada na Convenção Americana de Direitos Humanos e em outros instrumentos internacionais dos quais o Brasil é signatário.
O art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 estabelece que:
[…] Para os efeitos da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto como norma à qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza.[14]
As regras gerais de interpretação dos tratados internacionais estão contidas na Declaração de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969 (art. 31, 1), que estabelece que um tratado deve ser interpretado de acordo com o texto, o momento de sua interpretação, o objeto e a finalidade do tratado, bem como a boa-fé das partes contratantes.
No caso dos trabalhadores da Fazenda Brasil Verde, a Corte Interamericana reconheceu que, mesmo ciente dos riscos reais e imediatos e da vulnerabilidade das vítimas, o país mais uma vez se omitiu, mesmo podendo ter atuado para prevenir o problema. Na decisão, houve ainda o reconhecimento da existência de discriminação de fato contra os trabalhadores, marginalizados no gozo dos direitos analisados, uma vez que o Estado brasileiro não adotou medidas suficientes e efetivas para garanti-los.
Para mais, de acordo com a decisão, a escravidão contemporânea é caracterizada por quatro elementos fundamentais (sem prejuízo de outros recorrentemente identificados): a) o controle sobre outras pessoas; b) a apropriação de sua força de trabalho; c) o uso ou ameaça de uso de violência; e d) a discriminação, como consequência da desumanização das pessoas submetidas à escravidão. A partir da descrição dos “atributos do direito de propriedade”, a Corte asseverou que a constatação de uma situação de escravidão representa uma restrição substantiva da personalidade jurídica do ser humano que pode representar violação à integridade pessoal, à liberdade pessoal e/ou à dignidade, entre outros direitos, dependendo das circunstâncias específicas de cada caso.
Nesse contexto, de acordo com a sentença, o direito a não ser submetido à escravidão, à servidão, ao trabalho forçado ou ao tráfico de pessoas possui um caráter essencial na Convenção Americana, formando parte do núcleo inderrogável de direitos humanos fundamentais. Não pode sequer ser suspenso em casos de guerra, perigo público ou outras ameaças. Equivale ao que o constitucionalismo alemão identificou com a expressão “Wesenskern”: compõe o núcleo essencial irredutível da dignidade da pessoa humana nos Estados Democráticos de Direito. Nesse restrito universo do dever-ser, não cabem quaisquer cogitações de proporcionalidade ou de leis de ponderação. A proibição é absoluta.
No tocante à responsabilidade do Brasil, a Corte reiterou que não basta ao Estado apenas se abster de violar direitos, sendo imperativa a adoção de medidas positivas, determináveis em função das particulares necessidades de proteção do sujeito de direito (seja por sua condição social, seja pela situação específica em que se encontre). Os Estados têm o dever internacional de garantir a criação das condições necessárias para que não ocorram violações a esse direito inalienável. Tem, mais, o dever fundamental de impedir que seus agentes e terceiros particulares atentem contra ele. Devem, portanto, contar, a uma, com um marco jurídico de proteção adequado; e, a duas, têm de aplicá-lo de forma efetiva, além de manter políticas de prevenção e práticas que permitam atuar de maneira eficaz diante de denúncias de neoescravidão. A estratégia de prevenção deve ser integral, isto é, deve prevenir os fatores de risco e também fortalecer as instituições para que possam proporcionar uma resposta efetiva ao fenômeno da escravidão contemporânea. E, nesse encalço, os Estados devem adotar medidas preventivas especialmente nos casos específicos em que é evidente a sujeição tendencial de determinados grupos de pessoas ao tráfico humano ou à escravidão. Tudo isto deriva, uma vez mais, do alto grau de imperatividade da norma de Direito Internacional dos Direitos Humanos que estatui a proibição da escravidão; e, bem assim, da gravidade e da intensidade da violação de direitos humanos fundamentais ocasionada por essa prática.
A Corte estabeleceu também que o dever de prevenção inclui todas as medidas de caráter jurídico, político, administrativo e cultural que promovam a salvaguarda dos direitos humanos e que assegurem que eventuais violações a esses direitos sejam efetivamente consideradas e tratadas como um fato ilícito (suscetível de gerar punições para quem os cometa e, em paralelo, a obrigação de indenizar as vítimas por suas consequências prejudiciais).
Os juízes reconheceram, ainda, que houve violação do direito à proteção judicial (art. 25 do Pacto de San José da Costa Rica), já que inexistente, “in casu”, a persecução penal dos agressores. Com, efeito, mesmo ciente da redução dos trabalhadores da Fazenda Brasil Verde à condição análoga à escravidão, o Estado brasileiro faltou com o dever de atuar com a urgência que o caso requeria; tampouco investigou e puniu devidamente os criminosos. A sentença destacou, nesse ensejo, a absoluta impunidade em relação aos fatos denunciados, prova de que o Estado se omitiu em investigar graves violações de direitos humanos em um tempo razoável, o que motivou sua responsabilização internacional pela “violação contínua” das garantias judiciais. Configurou-se, com isto, situação de discriminação estrutural na resposta do Estado, devido à condição de exclusão, de pobreza e de carência cultural dos trabalhadores, o que permitia ─ e geralmente permite (eis, afinal, a racionalidade da violência) ─ a perpetuação da exploração, com a ideia subjetiva de “normalidade” frente às condições às quais foram submetidos.
Nesse sentido, a Corte indicou que da violação de uma obrigação internacional deriva o dever de repará-la adequadamente. Esse dever rege-se pelo conceito de plena restituição (“restitutio in integrum”), que consiste no restabelecimento da situação anterior ou na determinação de medidas para garantir os direitos violados e reparar as consequências produzidas pelas infrações. E, a bem dessa plenitude, pronunciou-se a inaplicabilidade de qualquer regime prescricional ao delito de trabalho escravo e às práticas análogas, pelo reconhecimento de que consubstanciam violações de direitos humanos. Determinou-se, mais, a investigação e a consequente imposição das sanções correspondentes aos responsáveis, inclusive em face dos agentes estatais omissos.
A Corte também ressaltou, com forte relevo crítico, a existência, no Parlamento brasileiro, de projeto de lei que objetiva reduzir o alcance do tipo penal de redução à condição análoga a de escravo (art. 149/CP), eliminando as atuais menções à jornada exaustiva e às condições degradantes de trabalho (PLS n. 432/2013, destinado a regulamentar a EC n. 81). Nesse particular, lembrou a irreversibilidade dos estados de proteção ligados a direitos fundamentais e chamou a atenção para a necessidade de aumento das penas previstas para o crime do art. 149/CP, considerando muito baixas as atuais, em vista da gravidade das violações a que correspondem.
A sentença determinou, por fim, o estabelecimento de políticas públicas voltadas à prevenção do crime de redução à condição análoga a de escravo e à punição dos responsáveis; o fortalecimento do sistema jurídico, no que diz respeito à efetividade do direito de não ser escravizado, e a criação de mecanismos de coordenação entre a jurisdição penal e a trabalhista; o estrito cumprimento da legislação trabalhista em relação às jornadas laborais e ao pagamento dos salários; a adoção de medidas necessárias para erradicar todo tipo de discriminação racial e de submissão à servidão e trabalho forçado; a adoção de um sistema hábil a garantir a reinserção dos trabalhadores resgatados e a evitar nova escravização desses trabalhadores; a manutenção da chamada “lista suja” do Ministério do Trabalho (para pessoas físicas e jurídicas que explorem mão-de-obra em regime de neoescravidão); a criação de centro de atenção aos trabalhadores na localidade de origem das vítimas; a divulgação da sentença; e as necessárias indenizações por danos morais e materiais em favor das mesmas vítimas.
Paradigmática, a sentença do caso Fazenda Brasil Verde tende a repercutir forte e positivamente no combate institucional à escravidão contemporânea, no Brasil e em toda a América, notadamente pela clara sistematização dos elementos caracterizadores da neoescravidão. Tais subsídios servirão para a atualização da interpretação judicial nos tribunais dos diversos países que integram a Organização dos Estados Americanos; e contribuirão, no imo da cultura jurídica desses países, para que tais violações deixem de ser consideradas meras infrações trabalhistas. São inescusáveis violações de direitos humanos, dotadas de gravidade, complexidade e imprescritibilidade. Voltando a ARENDT, “a essência dos direitos humanos é o direito a ter direitos”.
Que assim seja, doravante. Nessa matéria, já é passado o tempo das cartas de intenções corrompidas por eufemismos políticos.
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O que achou da Coluna, caro leitor? Ainda estamos “esgotando” os grandes temas deste semestre: reforma trabalhista, Justiça do Trabalho, combate ao trabalho análogo ao de escravo… Temas tão polêmicos que não nos permitiram, ainda, “mudar o disco”. Encaminhe a sua opinião/sugestão! Você é o réu do seu juízo…
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[1] V. Portaria n. 1.129, de 13/10/2017, que “[d]ispõe sobre os conceitos de trabalho forçado, jornada exaustiva e condições análogas à de escravo para fins de concessão de seguro-desemprego ao trabalhador que vier a ser resgatado em fiscalização do Ministério do Trabalho, nos termos do artigo 2-C da Lei nº 7998, de 11 de janeiro de 1990; bem como altera dispositivos da PI MTPS/MMIRDH nº 4, de 11 de maio de 2016”.
[2] V., e.g., https://www.em.com.br/app/noticia/politica/2017/10/19/interna_politica,909784/meu-trabalho-e-exaustivo-mas-nao-e-escravo-diz-gilmar-mendes.shtml e http://politica.estadao.com.br/blogs/coluna-do-estadao/ministra-cita-escravidao-e-pede-ao-governo-salario-de-r-61-mil/ (acesso em 3/11/2017).
[3] Disponível em: <http://www.oas.org/pt/sobre/quem_somos.asp> Acesso em: 01 jul.2017.
[4] Disponível em: <http://www.oas.org/pt/sobre/quem_somos.asp> Acesso em: 01 jul.2017.
[5] Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/d.Convencao_Americana_Ratif..htm Acesso> Acesso em: em 01 jul.2017.
[6] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 140-141.
[7] Disponível: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/e.Protocolo_de_San_Salvador.htm> Acesso em: 10 jul.2017.
[8] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 326-327.
[9] Ibid., p. 341.
[10] Ibid., p. 221.
[11] Disponível em: <http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/corte/2015/12066FondoPt.pdf, p. 32> Acesso em: 03 jun. 2015.
[12] PIOVESAN, Flávia. Trabalho escravo e degradante como forma de violação aos direitos humanos. In: NOCCHI, Andrea Saint Pastous; VELLOSO, Gabriel Napoleão; FAVA, Marcos Neves (coord.) Trabalho escravo contemporâneo: o desafio de superar a negação. 2. ed., São Paulo: LTr, 2011, p.143.
[13] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, Trad. Carlos Nelson Coutinho, São Paulo: Elsevier, 2004, p. 19-20.
[14] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm> Acesso em: 09 jul. 2017.
*Guilherme Guimarães Feliciano - Juiz do Trabalho do TRT 15ª Região. Presidente da ANAMATRA (2017-2019). Doutor em Direito, Professor do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da USP
*Luciana Paula Conforti - Juíza do Trabalho do TRT 6ª Região. Diretora de Cidadania e Direitos Humanos da ANAMATRA (2017-2019). Doutoranda em Direito do Trabalho pela UnB
