O Supremo Tribunal Federal (STF) deve enfrentar, no primeiro semestre de 2022, dois de temas previstos na reforma trabalhista: a prevalência do negociado sobre o legislado sem necessidade de contrapartidas e a possibilidade de demissão coletiva sem a participação do sindicato.

Os processos que serão analisados pelo Pleno do Supremo deverão servir de baliza no Judiciário. Isso porque embora sejam anteriores à reforma trabalhista (Lei nº 13.467, de 2017), a nova norma permite expressamente que deve predominar o que foi acordado e equipara a demissão coletiva à individual, dispensando negociação com sindicatos.

No dia 2 de fevereiro, os ministros devem retomar o julgamento que trata da demissão coletiva de cerca de 4 mil funcionários da Embraer, em 2009. Naquela época, os Sindicatos dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região e de Botucatu e a Federação dos Metalúrgicos de São Paulo ajuizaram uma ação na Justiça do Trabalho pedindo a nulidade da dispensa coletiva. Alegaram que não houve negociação prévia com o sindicato da categoria.

O caso foi parar no Tribunal Superior do Trabalho (TST), que reconheceu ser imprescindível a negociação coletiva para a dispensa em massa. Contudo, a Embraer e a Eleb Equipamentos recorreram ao STF com a alegação de que não existe lei que obrigue a negociação prévia.

O julgamento foi suspenso em maio com um placar desfavorável ao trabalhador: três votos a dois pela dispensa de negociação prévia com os sindicatos na demissão coletiva. Os ministros Marco Aurélio, Nunes Marques e Alexandre de Moraes entendem pela desnecessidade da negociação coletiva. Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, por outro lado, votaram pela obrigatoriedade do diálogo sindical com a empresa. Agora, Dias Toffoli deve trazer seu voto-vista (RE 999435).

De acordo com o superintendente jurídico da Confederação Nacional da Indústria (CNI), Cassio Borges, nunca houve previsão em lei que obrigasse a participação dos sindicatos em demissões coletivas. “A Constituição jamais estabeleceu essa diferenciação e a CLT também não o fez”, diz. O que houve, segundo ele, foi uma atuação da Justiça do Trabalho, que passou a fazer o papel de legislador ao anular essas demissões.

Essa discussão realmente surgiu de um certo “ativismo judicial”, segundo o advogado que assessora empresas, Daniel Chiode, do Chiode Minicucci Advogados. Ele afirma que nos últimos anos atuou em algumas demissões em massa e existem alternativas para se ter mais segurança, como a homologação de acordos individuais. “Um dos nossos clientes acabou desligando 240 funcionários e em 90% deles fez acordos individuais”, diz.

O julgamento do tema está acirrado e deve ser definido por poucos votos de diferença, segundo o presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça (Anamatra) Luiz Antonio Colussi. Para ele, contudo, é necessária a participação dos sindicatos nas demissões coletivas. “Toda perda de emprego é traumática. Mas vamos imaginar o impacto disso quando se trata de uma dispensa coletiva, a consequência disso para a vidas das pessoas, para a comunidade e até mesmo para o município”, diz.

Na opinião de Colussi, é fundamental a atuação do sindicato nessas situações para fazer negociações e tentar minimizar esse impacto, com a manutenção do plano de saúde ou o pagamento de um adicional, por exemplo. Para o advogado José Eymard Loguecio, do LBS Advogados, que assessora trabalhadores, ainda existe a expectativa de que o STF confirme a posição do TST, que tem se mostrado equilibrada para diminuir custos sociais das demissões em massa. “Esse posicionamento está em consonância com o estabelecido pela Organização Internacional do Trabalho (OIT)”, diz.

Já a prevalência do negociado sobre o legislado deve ser julgada pelo STF no dia 20 de abril (ARE 1121633). O caso concreto envolve a Mineração Serra Grande que firmou cláusula em acordo coletivo para não computar como jornada de trabalho as horas “in itinere” (de percurso), em transporte fornecido pela empresa. O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (Goiás) e o TST julgaram pela nulidade da cláusula.

O tema chegou a entrar na pauta de julgamento virtual em novembro de 2020. O relator, ministro Gilmar Mendes, votou pela constitucionalidade do negociado sobre o legislado, mas o julgamento foi interrompido por pedido de destaque da Rosa Weber, o que fez com que a análise tenha que recomeçar.

Segundo Cassio Borges, a tendência é que o Pleno confirme sua jurisprudência e admita que as partes possam negociar direitos, desde que esse direito não tenha referência direta na Constituição. Se estiver previsto em lei ou na CLT pode ser flexibilizado. “Isso tudo ganha ainda mais importância neste momento de fim de pandemia e mais ainda no póspandemia”, diz. “Será ainda mais necessário customizar direitos para melhor se adequar a cada contexto”, acrescenta.

Em julho de 2019, Mendes suspendeu todos os processos no país sobre o assunto (ARE 1121633), ao admitir a participação da CNI como “amicus curiae” no processo (parte interessada). Essa paralisação angustia as empresas, segundo Daniel Chiode. “Está fazendo com que o custo do processo passe a não valer a pena, principalmente com a taxa Selic subindo. Alguns clientes já avaliam que ainda que ganhem, esse ganho será engolido pela correção monetária e juros”, diz.

Para Chiode, o Supremo deve confirmar o posicionamento a favor da negociação, por conta do seu histórico de precedentes. Em 2015, em repercussão geral, os ministros consideraram válida cláusula que estabelecia renúncia geral a direitos trabalhistas prevista em termo de adesão a programa de desligamento incentivado (PDI) aberto na incorporação de um banco por outro (RE nº 590.415).

Em setembro de 2016, o ministro Teori Zavascki manteve cláusula que suprimiu o pagamento de horas de deslocamento a trabalhadores de uma usina (RE 895.759). Ainda houve decisão favorável do Supremo ao analisar o pagamento de uma Participação de Lucros e Resultados (PLR), de uma indústria de automóveis, que, por acordo, foi dividido em dez vezes, enquanto a lei previa até duas (ARE 765903).

Mesmo com esses julgados, a Justiça do Trabalho continuava a anular determinadas cláusulas. Justificava que o caso analisado pelo STF, em 2015, em repercussão geral, só serve para situações semelhantes. “Agora o Pleno deve fixar uma tese mais ampla para não gerar mais dúvidas sobre a aplicação”, segundo Borges.

Luiz Antonio Colussi defende não ser possível admitir cláusula em norma coletiva que reduza os direitos dos trabalhadores. Isso porque, para o presidente da Anamatra, o trabalhador brasileiro ainda não tem condições 22/12/2021 16:30 Página 6 de 12 de negociar as próprias condições de trabalho livremente e precisa de proteção. “O poder econômico não pode se sobrepor ou enfraquecer a negociação pelos direitos sociais, não pode haver renúncia de direitos legais”, diz.

A negociação pressupõe, segundo o advogado José Eymard Loguecio, que não haja simplesmente a renúncia de direitos. “Essa é a essência da negociação. Admitir a retirada de um direito sem que as partes explicitem o contexto e a contrapartida é enfraquecer a negociação”, diz.

Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Anglo Gold, da qual a Mineração Serra Grande faz parte, informou por nota que “caso o STF julgue válida a tese do negociado sobre o legislado, todas as partes terão maior segurança jurídica para firmar Acordos Coletivos de Trabalho”. A Embraer não retornou até o fechamento.