No fim de 2019, o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, divulgou os processos que pretende julgar em plenário no primeiro semestre deste ano. Naquela ocasião, ele afirmou que a pauta seria mais tranquila. Os casos de matéria trabalhista agendados, no entanto, dizem respeito diretamente aos pontos centrais da reforma trabalhista. Além de provocarem debates intensos, podem influenciar também no funcionamento da Justiça do Trabalho.

De março a junho estão previstos pelo menos seis temas de relevância para a seara do Direito do Trabalho, muitos deles ligados à reforma trabalhista. Em 12 de março, a Corte deve retomar o julgamento sobre a responsabilidade objetiva do empregador por acidente de trabalho. Falta apenas a fixação da tese, mas esse debate ainda pode ser longo e seguir por caminhos bastante diferentes, conforme ficou demonstrado no início da discussão.

Em maio, o colegiado analisa a constitucionalidade da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização monetária do FGTS. O tema interessa também ao Ministério da Economia pelo impacto fiscal. De acordo com a Advocacia-Geral da União (AGU) na época do julgamento do caso no STJ, em 2018, se o INPC, índice requerido por trabalhadores na ocasião, fosse adotado como fator de correção desde 1999, o impacto seria de R$ 280 bilhões nas contas do FGTS, o que comprometeria a viabilidade do fundo, cujo patrimônio líquido era de R$ 98 bilhões.

No dia 6 de maio está previsto também o julgamento de um dos pontos centrais da reforma trabalhista: a prevalência do negociado sobre o legislado. Na semana seguinte, mais um tema sensível: o trabalho intermitente. Por fim, em junho, o último tema que deve ser tratado em plenário pelos ministros diz respeito ao tabelamento do cálculo do dano moral relacionado a questões trabalhistas.

Em todos esses casos, entidades de magistrados trabalhistas, associações de integrantes do Ministério Público, sindicatos e representantes patronais estão presentes como partes dos processos ou amicus curiae.

Acordado x legislado

No caso do processo que discute a negociação de direitos trabalhistas em acordos coletivos, por exemplo, todos os casos que tratam do tema foram suspensos por decisão do ministro Gilmar Mendes em julho de 2019. A medida foi dada em resposta a pedido da Confederação Nacional da Indústria (CNI). A impossibilidade de julgar essas demandas tem preocupado empresas, trabalhadores e magistrados da Justiça do Trabalho.

Atualmente, de acordo com dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), há 13,3 mil processos paralisados ? é possível que o número seja ainda maior, já que o órgão compila os dados que recebe dos tribunais. Ainda que o caso concreto seja anterior à reforma de 2017, este é um dos pilares das mudanças promovidas por ela. Neste caso, o julgamento de mérito não foi iniciado.

A CNI está de olho em quatro temas pautados. O superintendente jurídico da entidade, Cássio Borges, explica que o debate no plenário virtual acendeu uma luz amarela e fez a entidade se preocupar com a possibilidade de o STF fazer recortes, ou seja, em vez de interpretar que toda e qualquer cláusula coletiva teria validade, que a Corte passe a fazer interpretações caso a caso. A entidade defende a validade das normas coletivas negociadas como expressão da autonomia da vontade das partes coletivas e desde que não sejam aqueles assegurados constitucionalmente

A gente percebeu que quando esse processo tramitou no plenário virtual a maioria dos ministros entendeu que não se tratava de reafirmação da jurisprudência do Supremo e, na nossa visão, esse seria o mais adequado, que seria o precedente do ministro Barroso do plano de demissão incentivada. Na nossa concepção, quando o STF enfrentou aquela questão, teria deixado claro que haveria sim essa prevalência, desde que não se estivesse dispondo da Constituição, explica.

Entidades como Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) e Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra) defendem que o correto seria que ?as convenções e acordos coletivos de trabalho prevaleçam se houver adequada explicitação de vantagens compensatórias a direitos eventualmente transacionados, sem dar margem à consumação de mera renúncia a direitos individuais, ficando resguardados, em qualquer caso, os direitos indisponíveis e o controle jurisdicional das avenças.?

Acidente de trabalho

Mesmo nos casos que estão praticamente concluídos há preocupação das partes. O caso está parcialmente definido: o empregador responde objetivamente quando há acidente de trabalho, independentemente da aferição de culpa. No entanto, no momento da definição da tese, ministros discordaram sobre o texto e o resultado pode ser a limitação do escopo do acidente de trabalho, que é muito mais amplo que as hipóteses de adicional de periculosidade, por exemplo, como afirma Gustavo Ramos, coordenador da Área de Processos Especiais do Mauro Menezes Advogados.

De acordo com ele, não teria justificativa para que os ministros fizessem essa discriminação porque o dispositivo analisado é genérico e não dispõe de qualquer limitação do tipo. Dessa forma, os juízes do trabalho são livres para fazer a interpretação. Seria importante avaliar individualmente se de alguma forma o empregador ofereceu auxílio, levou ao médico, se tem histórico positivo, sendo cada um desses pontos atenuantes. E o tabelamento não leva isso em consideração. Para ele, pode haver, aqui, um engessamento da Justiça do Trabalho.

É um tema caro, especialmente em contexto de ineficácia de fiscalização, órgãos enfraquecidos e grande descumprimento da legislação do trabalho. Por vezes é a vida que vai ser pedida e a família que vai entrar com a ação, por vezes é um acidente grave e o trabalhador vai ter que brigar mesmo em casos de empresas que já têm um risco, disse o advogado.

Do outro lado, os empregadores também estão descontentes. ?Foi uma decisão infeliz. Em vez de interpretar o Código Civil com base na Constituição, interpretou a Constituição de acordo com o Código Civil?, avaliou o superintendente jurídico da CNI. Agora, a construção da tese é ponto crítico já que pode mitigar ou piorar a decisão deferida.

?O que vem acontecendo é que cada juiz estabelece uma atividade de risco. Você pode ter uma picada de aranha e isso já ser tido como atividade de risco. Ou um assalto num posto de saúde. A atividade não é de risco, perigosa. O fato de ter acontecido um assalto torna a atividade perigosa. São elementos externos que podem tornar aquele ambiente perigoso. Aí você não tem limites, um parâmetro normativo.?

Dano moral previsto na reforma trabalhista

A preocupação do advogado trabalhista no caso em que a reforma trabalhista estabelece a tarifação do dano extrapatrimonial, ou dano moral, é que, na análise de situação de trabalhador que tenha se acidentado, o juiz estabeleça a indenização de forma proporcional ao salário dele, e limitado a alguns valores.

É como se a dignidade das pessoas fosse medida pelo salário que ganha. Mas o direito do trabalho vem para proteger o trabalhador. E a reforma trabalhista nesta parte veio para desproteger o trabalhador, como se quem ganha menos tem menos dignidade. Se eu estou num elevador com um trabalhador que é um diretor e outro que ganha menos e os dois ficam paraplégicos em um acidente, o servente vai ganhar muito menos de indenização. É um absurdo, compara.

Além disso, seguindo no exemplo, ele afirma que se há ainda um visitante no mesmo elevador, para este não há qualquer tipo de limitação porque o Código Civil não a estabelece. É uma violação à isonomia não apenas comparando trabalhadores com quem não é trabalhador. De acordo com Ramos, seria mais interessante que cada caso fosse analisado individualmente e, assim, seria possível avaliar se a empresa prestou socorro num possível acidente, se conta com equipes preparadas, se faz uso de equipamentos e sistemas de segurança e tratou do problema com agilidade.

De forma mais geral, a preocupação da CNI é estabelecer balizas. ?Estabelecendo certas referências você garante a previsibilidade e traz segurança jurídica, afastando decisões que possam exorbitar e distorcer a própria ratio e a própria ideia da indenização?, disse Cássio Borges.

E, para resguardar a indústria enquanto categoria, o objetivo é que as limitações afastem o que que a entidade chama de voluntarismo judicial, ou de ?tentar fazer justiça com a caneta, o ativismo judicial?, como quando, por exemplo, cada decisão estabelece uma série de compensações diferentes.

Trabalho intermitente previsto na reforma trabalhista

Instituído pela reforma, o trabalho intermitente também vai passar por análise dos ministros. Para os empregadores, a questão é cristalina: ?não há nenhuma inconstitucionalidade nesta forma de trabalho?. Cássio Borges ressalta que os direitos continuam sendo respeitados: ?o fato de se ter prestação de serviço não continuada em nada infringe os incisos do art. 7, e o direito a férias, 13° salário seguem assegurados?.

A diferença, diz, é que muitas vezes será estabelecida a proporcionalidade. ?É a forma mais inteligente, absolutamente concatenada com uma realidade de mercado, possibilita trazer para a formalidade uma série de pessoas da informalidade?, disse. Para ele, os questionamentos são uma forma de resistir ao novo.

Na outra ponta, as críticas são muitas. ?Muito se fala que é uma nova modalidade aqui, mas já aplicada com sucesso em outros países. Mas em localidades com nível salarial maior, segurança maior, proteção?, disse o advogado Gustavo Ramos. Ele afirma que o modelo tem vazios normativos e complicações para os trabalhadores, como falta de identificação com uma categoria, uma identidade para pleitear direitos, dificuldades de controle de economia, folga e lazer, ou para férias, já que, trabalhando em mais de um local, seria difícil ter períodos coincidentes com empresas diferentes.

12 de março

RE 828.040 ? Responsabilidade do empregador por acidente de trabalho

Relator: Alexandre de Moraes

6 de maio

ARE 1.121.633 ? Validade de norma coletiva de trabalho

Relator: Gilmar Mendes

6 de maio

ADI 5090 ? Uso da TR para correção do FGTS

Relator: Luis Roberto Barroso

14 de maio

ADCs 58 e 59 e ADI 5867 ? Atualização dos créditos trabalhistas de condenação judicial pela TR

Relator: Gilmar Mendes

14 de maio

ADI 5.826 ? Trabalho Intermitente

Relator: Luiz Edson Fachin

4 de junho

ADI 5.870 ? Limitação ao valor do dano moral

Relator: Gilmar Mendes